【原创】 《法律帝国》的读书笔记

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《法律帝国》[美]德沃金著,李常青译 中国大百科全书出版社1996年第一版

第一章 什么是法律

认识法律可以从社会和历史的角度,这是外在的观点。而实践的角度,则是内在的观点。本书即是从内在的、参与者的观点,试图通过参与这种实践并努力分析参与者所面临的有关真实性和可靠性等问题,以掌握我们在法律实践中的争议性的特点。关于法律的争议有两种,一种是经验性的争议,即法律适用于具体案件的争议;另一种是理论性争议,它是关于法律是什么的争议,它是本书的主题。这样争论可以从埃尔默案、河鲈科淡水小鱼案、麦克洛克林案、布朗案的争论略见一二。但有观点认为,“理论性争论只是一种幻觉,律师和法官对于法律的依据问题实际上是一致的”(6)。这种观点作者称之为“事实昭然”的观点(the plain-fact view)。这种观点得到了实证主义的支持。这种观点认为在上述案件中存在的是经验型的争论,而非理论性的争论,不存在需要发现的法律。根据此说,我们势必要认为在上述案件中律师的争论是装腔作势的。这显然是错误的。并且也不能认为上述争论是一种修补法律的问题。词语的适用并非真正的问题。两可案件河试探性或重大案件之间存在重大的区别。所以,“如果法律的争论主要是或部分是针对重大案件的话,那律师们就不能都用同一实际标准去判定命题何时是真何时是伪。他们的争论将主要是或部分是关于他们应该使用哪些标准。因此语义学理论的目标,即通过仔细研究律师们的言行而挖掘出一些共同规则,是注定要失败的”(39)。

第二章 阐释性概念

本章要解决一个悖论,就是如果关于法律的争论没有共同的语义规则,那么争论会不会是各说各、胡思乱想式的争论呢?争论可能不可能以这两种极端而简单的方式得到解答的。以对礼貌的阐释为例,阐释不仅决定了礼貌为什么存在,而且还决定了礼貌现在所要求的是什么。价值和内容纠缠在一起。为此,作者提出了创造性阐释的概念,该概念有别于对话性或科学性的阐释。改种阐释和对话性阐释不一样,它注重果而非因,阐释一个习惯目的不在于习惯的经济、心理等各种决定性因素。其中起作用的不是某个作者的目的而是阐释者的目的。“创造性阐释不是谈话式的而是建设性的”,“大体上说,建设性阐释就是给某个对象或习惯强加上一个目的,以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子”(48)。当然阐释者不是随心所欲的。“习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围,尽管这种限制的性质还需要在后面作审慎的叙述。从建设性的观点来看,创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系”(48)。要完整论证这种观点,必须回答两个问题。一个是阐释和作者意图的关系;第二,要建构作者意图和理想模式的关系。所谓理想模式,我指通过乐观和理想的角度去展示作品。
如果把阐释看作作者意图的重现,那么,如果理解作者的意图也会成为问题。加达默尔提出,阐释必须运用意图。“艺术上的意图复杂而又是被构成的”。以夏洛克为例,不顾夏洛克这个角色的印象可能会在当代观众中的影响而一味忠于莎士比亚对于这个角色的看法,可能与莎士比亚的比较抽象的艺术目的背道而驰。根据卡维尔提出的一个意图的新观念,不同于原始的意识心理状态。“这就使阐释者在重新构思艺术家的意图时至少具有一种有依据的方式引入阐释者本人的艺术价值观,因为阐释者对一位作者所接受的思想的判断取决于阐释者的认识”(53)。所以,“对于作者意图的主张当它成为阐释的一种方式或风格时,它本身就要涉及阐释者的艺术信念。阐释者在确定这种已非原始的艺术意图的性质时,这些信念往往至关重要”(53)。对于第二个问题,作者认为,“对于作者的意图的学术性争论应当视作关于艺术价值何在的特别抽象的理论上的争论”(55),这样可以解释为何有些文学实践阶段较其他阶段更注重艺术意图,乃是由于它们的知识文化把艺术价值与艺术创作过程更紧密联系一起。
接着作者把作者意图的观点运用在对社会习惯和结构的阐释之中,形成两种观点。首先是要求阐释参与者的观点,这又有两种方法:一种要求逐个阐释参与者的行为和思想;第二种要求把参与者作为一个整体去阐释。但其实“一种社会习惯的每个参与者都必须区别两种情形:设法判定他所处社会中其他成员认为习惯要求什么,或者是设法为他本人断定这个习惯真正要求的是什么”。这两者显然是不同的问题。
第二种观点是吧社会当成整体,把习惯的阐释比喻成对话性的阐释。但假设社会是一个有自己见解的人,阐释者不仅仅要去发现或报告,还得进行判断和辩驳。一旦有所发现,仍然必须用一种阐释性方法来加以检验这个实体的判断,而这种方法不可能是与那个实体或其他事物之间的对话。
结论是对艺术阐释,更不用说社会习惯的阐释,只能适用创造性的建设性阐释。阐释有三个阶段。首先,必须有一个为实践提供暂时内容之规则和标准的“前阐释”阶段。之所以用引号,是因为这个阶段也需要一定程度的阐释。如果要想使阐释富有效果,就需要有一种很大程度的一致看法。其次,一个阐释性阶段,阐释者在这个阶段所确定的习惯中的要素确定一些总的理由。最后,还必须有一个后阐释性或改善阶段,阐释者调整他对习惯“实际上”提出了什么有趣的看法使之能更好地适用于他在阐释性阶段所接受的理由。
接着作者就阐释中的具体问题,以礼貌为例作了说明。首先是惯例的统一性。用维特根斯坦的话来说,惯例具有某种类似一根由许多细线所搓成的绳索那样有其连续性,没有哪根线能在绳中从头至尾、从左至右无所不在。其次,概念与概念之间的争论,可能如树木的结构,大多数人同意对于礼貌的最普遍和抽象的主张,这类似于树干;但对于树枝,对于这些抽象的主张作更为具体的提炼或再阐释时,却莫衷一是。如果哲学家能够展示这种结构并能分清礼貌和尊敬之间的抽象联系,那么他便能对社会起作用。揭示这种结构有助于深化争论,而且无论如何都将改进社会对智力环境的理解。最后是范例的问题。范例在阐释中非常重要,一般阐释都会力图接纳范例,予以说明。但是范例也可能面临新的阐释的挑战,成功的新阐释可能会将旧的范例排除。
还需要应对怀疑主义的批评。有两种怀疑主义,内在和外在的怀疑主义。内在怀疑主义依据一般的阐释态度的完整性对一种特殊对象所作的一切可能做出的阐释提出问题。内在怀疑主义是不能忽视的。外在怀疑主义是形而上学的,认为各种阐释主张并不像物理学那样可以得到证明/检验或描述。外在怀疑主义即使正确,意义也不大。“我们并没有说阐释就像物理学或道德价值那样存在于‘世界之外’或者可以予以证明”,“阐释和道德的实践使这些主张具有它们所需要或应有的全部意义。如果他认为它们是错误的”,那么就需要把我们的理由和论据相对比(77)。如此,外在怀疑主义又转化为内在怀疑主义。

第三章 回顾法理学

阐释法律既要重视阐释中的统一和社会化的各种因素,但不应该夸大。阐释的动力既提倡又反对趋同现象,在阐释中,不同的法官在其关键部分露出不同的意识形态,都属于正常的情况。首先,法律的阐释需要具有一定的必要前提,除非人们对何种惯例为法律惯例有充分一致的认识,否则任何阐释都不能展开。事实上我们不难共同鉴别在我们自己的文化中哪些惯例可被视为法律惯例。我们也有法律范例。其次,法律阐释没有可以依赖并作为争论基础的抽象陈述。但这并不构成妨碍,“尽管我们难以找到任何对正义这个概念的准确陈述,政治哲学却仍蓬勃发展”(85)。最后,作者提出一个抽象的表述,即“假定法律时间最抽象和最根本的特点是以下列方式引导和约束政府的权力”,“允许强制力的存在,因为它们源于过去正确的决定,所以它们是‘合法的’权利和义务”。
在有了最初阐释提供的法律概念后,有关法律见解还需要回答三个问题。首先,人们能充分合理地论证假定的存在于法律与强制之间的联系吗?是否有理由要求国家只能以与“源于”过去政治决定的权利和义务相符合的方式采用武力吗?其次,如果有理由,那么又是什么理由呢?第三,怎样理解“源于”(flow from)这个短语以及与过去决定相符的见解才能最好地说明这个理由呢?对于这三个问题的回答决定了这种见解所承认的法律的权利和义务。
有三种法律见解分别是“因袭主义”(conventionalism)、“法律实用主义”(pragmatism)、“作为整体的法律”。因袭主义对第一个问题作肯定回答,理由在于这种强制的预见性和正当程序。对第三个问题,它做了限制:“只有当权利或义务明白地体现在过去的政治决定中或者只有在它们可以通过整个法学界所惯常接受的方法或手段是指明确时,这项权利或义务才是从过去的政治决定产生出来”(87)。实用主义对第一个问题作了否定回答,认为法官应该使其任何判决看来最有利于社会的未来。法律整体主义,对第一个问题持肯定态度,并且认为其理由在于“保证了公民之间的平等,使他们的社会更纯洁真诚,增加了社会行使其政治权力的道德理由”(88)。对于第三个问题,他认为“权力和义务源于过去的决定,因此可以算是合法的;不仅当他们源于明确的决定通过合理推论提出的个人道德和政治道德原则时,也是如此”(88)。
说明了三种法律见解后,作者认为“最好将法律理论的争论理解为过去的政治决定在多大程度上和以神秘方式为国家强制力提供必要条件的争论”(88)。这将有助于我们重新理解经典法理学上的难题。“如果法律有一个最一般的特点,那么这种特点就是在过去的政治决定和现在的强制力之间确立合理的关系”,这个假设从全新的角度来表明了法律与道德之间关系的长期争论。这个争论在过去的法理学教科书中主要在法律实证主义和自然法理论间展开。
这里作者作为例证地探讨了纳粹有无法律的问题。作者反对就这个问题作语义学的理解,主张从阐释学的角度来看待这个问题。我们可以把自己置于一个叫西格弗里德法官的境地,该法官处在纳粹的不正义的法律制度下。他需要判决一个普通契约案件,和一个涉及种族歧视的案件:被告是犹太人,而原告诉诸于否认犹太人权利的某些法规。如果一般情况下,我们可以问清哪种决定是源于我们对作为整体的法律制度的最佳阐释,进而提出对于疑难案件的见解。然而西格所处的法律制度太邪恶,不可能在任何全面的阐释中证明其为合理的。我们有必要充分置身于其境地,并根据他的一整套政治和社会信仰的观点去进行阐释。“在前一个案件中,法官也许不得不置法律于不顾,而在后一个案件中则不存在真正的法律可以使他置之不理”(99)。总之,不能像语义学那样,把上述各种问题看作我们使用的“法律”是否有共同的语言规则的语义学的问题,这是虚假的问题,并且是危险的问题,“因为它使我们偏离我们主要关心的关于不完善的法律的作用和力量以及负责执行这种法律的官员们的作用和权力的政治道德问题”(99)。
后面一段论证路线,不是特别清晰。似乎讲了一个问题,法律的完整政治理论至少包括两个主要方面:“它论述法律的依据,即法律的各种具体命题应被视为合理的或真实的情况,以及法律的约束力,即法律的任何真实命题的相关权威,是指在各个不同的例外情况中证明强制是正当的。后者典型的问题如良心违法的问题。


第四章 因袭主义

因袭主义有两个基本观点,首先法律取决于它称之为法律惯例的独特社会惯例,特别是关于哪些机构有权立法和怎样立法。第二,在疑难案件必须作出的判决是自由裁定;对过去判决的正确理解使这种判决悬而未决。这种观点和实证主义语义学理论不同,它是阐释性的,提出了两种后阐释性的指导性主张。第一种是积极的,除特殊情况外,法官必须尊重其社会所确立的法律管理。第二种主张是消极的,除了从本身就是管理的过去政治决定中,通过技术处理提炼出法律外,并无法律可言——没有源于过去政治决定的权利,因此对某些问题来收,无论怎样也不存在法律。在这类案件中,法官应当行使自由裁量权,制定因袭主义所说的新法律。
因袭主义是对法律实践与法律传统的一种见解,它的命运取决于我们能在实践中发现它视为唯一法律依据的那类惯例。惯例具有“明示”与“暗示”两个范围,相应形成了严格和不明显的两种因袭主义。前者将一个社会的法律限制在诸如立法和先例那样的法律惯例的明示范围;后者坚持一个社会的法律包括这些惯例的暗示范围中的全部内容。对疑难案件,前者消极建议法官不能佯装根据法律断案。后者建议法官按他们自己对立法和先例的具体要求作出阐释性判断。所以,不明显的因袭主义根本不是真正的因袭主义。“不明显的因袭主义毋宁说是作为整体的法律的一种非常抽象的/不成熟的形式。它否认将法律与政治分开,而这却是怀有我所描述的动机的因袭主义理论力图做到的”(116)。因袭主义只能是严格的因袭主义,则由于法官依赖于因袭主义所解释的法律机会太少,所以因袭主义的积极方面在法庭中的实际意义缩小了,例外的情况逐渐使这些规则消亡。
因袭主义失败的地方,首先在于:对于诸如法规和先例之类的所谓法律惯例的来源而言,法官予以重视的程度实际上超过因袭主义所允许他们所做的范围。因袭主义否认,即使对理解本身有争议,法官仍有义务凭正确的理解去实施法律。自觉的因袭主义者在有争议的法律问题,往往求助于自由裁量。他们可能也会求助于以前的学说,但这种求助是基于策略上的一致性,而非原则上的一致性。再一点,因袭主义过于依赖惯例的不可争议性,忽视了惯例自身的发展。
因袭主义为法律实践提供的理由是对预见性的保护。但我们无法假定意外就是不公平。如果坚持预见性为唯一的价值,我们会走上单一主义,它认为如果要求胜诉的权利在法律惯例的明示范围中也已确立,那么他或她就是胜诉者,否则被告就是胜诉者。
为此,因袭主义也提出协调性的主张,但是作者认为如果注重协调性,倒不如选择实用主义。

第五章 实用主义和人格化

实用主义并不主张在哪些情况下,制定哪一种规则,能在事实上可以不顾过去而最有利于未来。实用主义实际否认人们享有法律权利。其为了保持预测性和灵活性的平衡,会主张权利“似乎存在的策略”。但在尊重过去司法判决的时候,会有自己明显的取舍。正如因袭主义没能很好解释法律文化纵向面,对整个法律文化为何发展和变化的一种叙述。实用主义无法很好解释法律的横向面,对具体的法官如何处理案件做出很好的判断。“实用主义是一种对法律持怀疑态度的见解,因为它否认真实的、非策略性的法律权利”(144)。“根据实用主义,我们所称的法律权利仅仅是最佳未来的奴仆:这些权利是我们为达到那个目的而创造出来的工具,并不具有独立约束力和根据”(144)。要彻底驳倒实用主义,必须很好地说明这样的目标为什么是不公平的,原则的一致性有何重要性。这需要引入整体性的主张。
整体性是一种政治美德,政治整体性赋予社会或国家以一种特别深奥的人格化。它假定整个社会对公平、正义或诉讼的正当程序等原则的承诺或多或少类似具体的人对信仰、理想或计划的承诺。在关于官员和公民所负责人的一种复杂的双阶段的推理方式中,社会人格化过程可以得到一种自然的展示,并且不可能通过还原的方式把它主义再变成官员和市民的主张。比如我们要求官员平等对待社会成员。这种要求不可能落实为个人责任,而必须承认官员们是以我们所属社会的名义行事,承担因此要负的责任。
第六章 整体性

整体性的吸引力来自政治美德。这是以社会的人格化,把社会当作一个明确的道德代理人为前提。对其吸引力的论证困难在于,我们不能简单以正义或公平为其辩护,因为整体性作为单独的理想,会与正义或公平提倡的事物发生矛盾,这需要把政治论证的宽度扩大。也就是为共同体辩护,作者将论证,“承认整体性为一种政治美德的政治社会由此而成为共同体的一种特殊形式,其特殊性表现为提高社会道德的权威,使之能采用和扩展强制力的垄断”(169)。虽然这不是唯一的辩护,但这一点将我们引入讨论合法性和政治责任的主要领域。“整体性扩大和加深了个体公民在发展其社会公共标准的过程中所能发挥的作用,因为它要求公民们在处理他们之间的关系时明显地而不仅仅是临时地被这些标准所制约”,“整体性坚持认为,每个公民都必须接受对他的要求,而且也可以对其他人提出要求,从而共有何扩大任何明确的政治决定的道德范围。因此,整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体:当公民与邻居的利益发生冲突而须决定如何办时,整体性要求公民理解正义的共同规划,而公民们由于他们具有公民身分而双方都要受到这种共同规划的约束”(170)。“每个公民最终为了自己二八有责任把忠于一种原则的规划视为是对他所处社会的规划的人通”(171)。
作者接着论证整体性为政治义务提供了相对其他学说强有力的论证。罗尔斯的默认说是完美的,但是只是设想,和我们探讨的一般政治情况所存在的合法性问题没有直接关系。要把这种默认扩张成历史协议的默认,不太合理。罗尔斯的遵循正义的义务,也没有把政治义务与具体社会联系起来。第三种学说是公平对待学说,认为“如果有人已在一个现有政治组织下获得利益,那么他也就有义务去承担那个组织的各种义务,包括承认它所承认它所做政治决定的义务,不论他是否要求获得利益或以更为积极的方式同意承担义务”(174)。第一,该说假设人们只是由于接受他们并未追求的东西而承担义务,如果有机会的话,他们就会反对,这似乎不合理。第二,什么是从组织获得的利益,该说并未说清楚。
政治义务首先是一种连带义务,作者从阐释角度对连带义务作了说明。“我们有义务根据阐明何为群体并把特殊义务加在群体成员身上的社会实践,重视我们的责任,但只有当其他条件得到满足或支持时,这种自然的义务才能成立”(178)。连带义务需要对整体性和阐释性加以说明的问题。一个群体的成员对他们彼此之间应负的责任大体上必有某种态度。首先,他们必须把群体的义务视为特殊的,明显地在群体范围内能够成立,而不是群体成员平等地对待群体之外的人们的一般义务。第二,他们必须承认这些义务乃是个人的义务,是群体的一个成员对每个其他成员的义务。第三,群体的成员必须把这些责任视为出于某种更为一般的责任,即群体的每一个成员都对群体中其他成员关心。第四,群体的成员必须认为,群体的习惯不仅表明关注,而且表明对所有成员一视同仁。由此我们必须区分两种社会,一种是无条件的社会,无条件的社会的群体责任的实践符合由社会实践证明为能够构成一个博爱的社会的遗传方面/地理方面/或其他方面的历史条件。另一种为真正的社会。真正的社会所展示的责任是特殊的/个体化的,表现出一种与平等关注的合理想法相符的普遍的相互关注。
解释了连带义务后,作者提出政治合法性是在博爱/社会以及随之而来的义务中更为充分的根据中被发现的。政治连带本身就孕育着义务。为了论证关于真正社会的假设/政治实践必须标明的共同关心和责任有什么特点的阐释性问题。作者假设了三种社会模式。第一种模式假设,一个社会的成员仅把他们的联合看成是在其他事物中属于历史和地理商店一种确实发生过的时间,这完全不是一个真正的连带社会。该社会允许社会成员为了达到其自私目的而视他人为手段的人们之中。第二种模式是规则手册模式,政治社会的成员承认有一般义务服从以某种特殊的方式建立的各种规则。因袭主义这是这种模式的天生配偶。第三种模式是原则模式,它坚持认为,只有当人们承认他们的命运以下述强有力的方式连在一起的观点时,人们才使政治社会的成员,即他们不仅受到政治妥协所推敲出来的规则,而且也受到一般原则的约束。“原则模式符合我们的所有条件,至少在道德多元化的社会中的任何模式一样,它使全体公民的责任特殊化:每个公民尊重它所处的社会的现有政治安排中的公平和正义原则”(191)。原则模式社会承认整体性。当然,作者构思这些模式,目的在于便于我们能够决定应以何种态度设法去阐释政治实践。“把整体性视为政治中心的原则模式社会,能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护”(193)。

第七章 法律的整体性

整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时,尽可能假定“这些权利和义务都由一个创造者,即人格化的社会所创造,对正义与公平的构成作出前后一致的表达”(201)。因袭主义和实用主义都是关于法律的见解,但是他们所介绍的程序本身不是阐释性的。作为整体性的法律不同,它既是法律实践的产物,又是对法律实践进行全面阐释的激励。整体的法律重视历史,历史为那种原则体系必须为过去这些判决的地位和内容提供正当理由。“作为整体的法律以其当代的问题开始,追溯过去,而且以它在当代集中的问题及其同样的方式去探索。即使就现在的法律而言,它的目的不在于重新体现最初创制法律的政治家们的理想或实际目的,而是更多地为了以值得现在陈述的全部史实去证明他们当时的行为是正当”(203)。
作者这里作了比喻,整体性的法律如同小说的续作过程。一批小说家接连写一部小说;在这系列中,每位小说家都对他所写的章节进行阐释,以便写出新的一章,这一章又给后面的小说家多加了一些材料,以此类推。每位小说家必须尽力使这部小说为出自一位作家之手的最佳力作,尽管事实上它出自许多作家的手笔。需要提出,在续写过程作家是受到约束的。相比翻译,它是自由的,但是相比独著,它是受到约束的。此种约束有两种:适合或更不适合文本以及在两种解释中那一种解释实际上使这部小说写得更好。需要主要,这种约束是主观的,但在现象学上市真实的。约束不一定要是客观的无可争议的。“某些信仰和信念在决定我们能够或应该接受对其他信仰观念产生影响时,起着检验作用。这种检验即使是在约束信仰和态度时有争议也仍然有用”(210)。
接着作者请出具有超人智能和耐心的法官和赫拉克勒斯运用整体性的方法来判定麦克洛克林案。此时,可能有六种阐释。第一种阐释只承认对人身伤害的赔偿,首先被排除。第二种承认事故现场损害的赔偿,否认现场之外的损害赔偿,也被排除,因为场内外的分类“根本没有考虑任何更为普遍的道德和政治原则”。第三种阐释,要求赔偿的效果应该会降低事故付出的总费用,或者从长远看,使社会更加富裕。此种阐释更加根据原则和政策的区分加以区别。“法官必须根据原则而非政策去作出判决:他们必须展示其论据,表明为什么当事人双方实际上拥有在发生行为时或过去与之相关的时间所实施的那些‘新’的法律权利和义务”(218)。后三种阐释通过初步检验,要进一步排除则法官必须把范围扩大,“查明每一种与之有关的阐释是否否定以前的其他判决”。所以他排除了第四种阐释,该阐释无视损害的后果是否可能,能否预见。最后在第六种和第五种判决比较,第六种认为对赔偿额要有一定的限制,要看哪种判决对法律的整体性损害较小。因此,赫拉克勒斯的审判过程如下,“在他的第一份表中,那些阐释适合于以前的精神损害赔偿案件,然后问哪一些阐释更普遍地适用于因事故对人造成损害的案件,又是哪些阐释适合于造成经济利益损失的案件,如此一步一步深入下去从最初的马克洛克林案扩大到每个领域”。这种程序赋予一种法律部门的领域优先权。但要注意,整体的法律是反对法律部门的划分,仅将之看作是任何恰当的阐释所不能忽视的法律实践的一个特点。
这就是一个整体性法律的判断过程,“任何法官都会再起学习和取得经验的过程中产生出一种相当个体化的能起作用的法律见解,在作出各种判断和决定时,他也许会毫不思索地依靠这种法律见解。于是对他来说,这些判决将是一个感觉和直觉的问题,而不是分析”(228)。但我们也能对此加以构思,提出规则。整体性法律使法官对之负有义务,它的约束是原则体系中不同种类原则在结构上的约束,尽管如此,这种约束也是真正存在的。
最后该篇对批评作了回应。在我看来,反对观点其实在前面都已经提到过。只不过在此根据整体性的观点具体展开并加以批评。


第八章 普通法

这一章作者批评了法经济学的理论,他认为法经济学的成功取决于两部论证:(1)人们有一种道德义务,不管在做什么,都有这种促进整个社会利益的义务,也有相应的权利要求别人总是以这种方式去做。(2)整个社会的财富在其全部财富之中存在着。
这种观点是功利主义的论证,它包括三个部分:(1)每个人对作出包括其财产使用在内的每项决定时,总是按照一般的道德义务去行事,似乎所有其他人的利益和她自己的利益及其接近的家庭成员和朋友那样的人的利益同样重要。(2)当人们作出提高整个社会平均幸福的决定,以损失某些人幸福而又反对其他人获利的方式交替使用时,人们就是以那种方式行事。(3)最大限度地提高平均幸福的义务的最实际的详细解释采取个人责任的市场模拟法规的形式,这些法规亦即要求人们像设想的铁路公司和农场主那样,进行不要花钱的谈判来做成交易。
作者批评到,在该理论的第二步和第三步的逻辑中,潜在会允许种族主义和酷刑。而对第一步的批评,首先假定人们由衷平等主义的责任,亦即在他们所做的每一件事中,必须始终考虑别人的利益与自己的或其家庭和朋友的利益同样重要。在这种假设下,作者要求我们来处理权利冲突的问题。结果是,“在社会成员都承认模拟市场义务的社会中,个人自主权几乎不存在,因为义务从来不会长眠”(262)。其实大多数人认为,我们没有普遍的义务要在每件始终以同等的爱护和关怀对待我们社会中的所有其他成员。但是,政府,即人格化的社会确实有这种义务。关于政府的此种义务,有几种理论:自由主义的平等观念、福利为基础的平等观念、资源平等论。这些观念要求政府在它制订的财产方案中对人民一视同仁,但不要求人们在使用这种方案所分配给他们的财产时对其他人一视同仁,从而假定责任分为公共责任和私人责任。两种责任的划分,对个别的公民在下列情况下的责任作了至关重要的区别:第一,他们在何时决定如何使用公共的财产方案明确分配给他们的财产;第二,他们在何时因为这种方案有铭文规定的法规不清楚或不完整,或因这种方案所展示的抽象权利在某些方面相互冲突,他们必须决定分配给他们的是什么。在第一种情况下,是公民的权利,这个原则社会的方案保证了它视为随意的/自私自利的态度的条件。第二种方案,每个公民都应仔细推敲和应用他认为对已定的方案的主要结构提供最佳阐释的共同存在的平等观念,为自己回答那个阐释性的问题。“他们的态度必须是平等主义的而不是随意的”。“当我知道我在行使的具体权利会同我欲知没有特别的连续关系和对有关那种情况没有特殊了解的其他人所与行使的抽象权利发生冲突时,我就应遵循经济比较损害原则”(273),但是这一原则仍然需要受到限制,“按照资源平等,人们有权维护根本利益,其中包括由那些有理解力的人投保损害险的权利,如果每个人都能在平等和经济上有条件可以投保的话。他们也有权使每个人不遭受他人的偏见和厌恶。如果允许这些权利影响市场交换,那么这些情况对实现分配给人民选择的实际代价有密切关系的目标而言就是失败而不是促进”(273)。
综上,平等主义的优点有二:一是,不但提供了一种本身极据吸引力的方案区分了公共责任和个人责任,承认在法律/公共道德以及个人责任之间的能动的互相影响的责任方案。二是,在制度上限制市场模拟的范围。
第九章 法规
对待立法沿革有两种态度,一种是整体性的阐释方法,即赫拉克勒斯的方法,“他把构成立法严格的各种声明看作他对法规的阐释必须符合并说明的政治行为”(280)。另一种是“说话者意图”的方法,“他假定立法是一种传播的机会或实例,当一项法规表面上并不明显地揭示立法者通过投票试图表达的心理状况时,法官们就会求助于立法沿革”(280)。后一种说法,需要回答一系列的问题:历史上哪些人可被视为立法者?如何发现这些人的意图?当这些意图彼此有些不同时,如何把它们合并成为全面合成的制度方面的意图呢?而且他的答案必须确定一个时间,法规在何时提出,又在何时获得它曾具有的全部含义。而赫尔克勒斯则无需这种方法,后者的缺点只有通过逐步转化为赫拉克勒斯的方法才能弥补。
接着,作者开始数落说话者意图的观点的诸种不足。首先是需要确定是谁的思想。其次,当最后决定,当通过法规时只有投票赞同该项法规的实际国会议员的意图应该算数,而且所有国会议员的意图都应具有相等的重要性。还会碰到一个问题,就是这些意图应该如何结合起来呢?再次,何谓心理状态?在国会议员的预见与希望相冲突的情况,如何确定。并且对具体案件的看法,我们也只能虚构议员的预见或希望,并非真实。这种困境只能借助一种方法才能摆脱,也就是关于法规产时的说法者的意图那种理论要求把史密斯的意图置于她的信仰之中,那就是置于她对正义或合理的政策所要求的信仰之中,这当然不同于她的希望或预见。“按信念的解释更符合一个原则社会的目标”(293)。这种看法非常重要,它将会引入赫拉克勒斯的阐释方法。因为在这种情况下,法官别无选择,只能依靠自己的见解,只有以更一般的和阐释的方法去研究史密斯议员的信念。并且此时仍然存在着各个立法者意志合并的问题。于是,在赫尔墨斯面前可以有两种策略,一种是寻求个人信念,进而将其合并。其二,“只要走一步,即阐释立法机构本身的历史记录去发现其信念,证明它曾做过的事是正当的”(299)。第一种方式结果应当和第二种一致,才能证明其有效,那么倒不如直接采用第二种方法。此时,德沃金设想的赫尔墨斯法官就成了赫拉克勒斯了。那么,赫拉克勒斯将如何处理河鲈科小鱼案呢?赫拉克勒斯不仅只寻求其认为的最佳的结果,还必须对政治整体性/公平和诉讼的正当程序等作为特别适用于民主政体中立法理想的信念负责,“整体性要求他对其实施的每一项法规构思出一些正当理由,符合并来自那种法规,如果可能的话,还要与现行的其他法规相符”,“对赫拉克勒斯来说,整体性和公平会以各种方式来约束正义和智慧”(301)。首先是公平的信念对赫拉克勒斯的影响,在他自己偏爱和判断之间设置了一些重要的障碍,即使他的偏爱与法规的文字相符,而他的判断则是经过全面考虑后的最佳阐释。其次,何谓最佳阐释。作者认为立法史中,官方声明比其他声明来得重要,“官方声明其目的本身就应该作为人格化的国家的行为来对待,这些声明是以立法史的实践所确立的规范形式表达出来的,它们本身就是政治决定,因此整体性的首要运用力量,即国家按原则办事,不仅包括散见于法规之中的个别的决定,而且也包括了这些决定本身”(305)。再次,阐释意图的表达是一种陈述,而非履行。“立法是对其包容的法规提出一种以后可由法院或立法机构本身加以修正的当代阐释”(308)。最后,作者再次强调不能把立法等同于说话者与听众的简单模式,认为法规有固定的含义。赫拉克勒斯“否定那种假说即认为法规在某一标准是可产生时就具有永恒的全部和唯一的含义。赫拉克勒斯所阐释的不仅是法规的文本,而且还是法规的生命,亦即阐释它在成为法律之前以及延长到其后很长时间的进程。他的目的在于尽可能地写出这段历史的续篇,因此他的阐释随着历史的发展而变化。他并不把一些具体的人视为法规的唯一‘制定者’”,“他所提出的队旗如何倾全力写好的法规史这个全面问题有影响的每一种政治考虑都表明,各种任何集团以及各种机构的陈述或信念可能从不同的方式与此有关”(310)。论述完这个过程后,作者反过来回答他的理论是否只适用疑难案件的问题。作者说,所谓语言含糊不清只是赫拉克勒斯阐释法规文本方法的结果而不是诱因。因此不必区分所谓语词的含义是否含糊不清,而所谓简易案件和疑难案件也仅是虚构得问题。
第十章 宪法

本章作者在宪法领域内批判了历史主义、消极主义和积极主义的划分,重申了整体主义。
历史主义者所选定的宪法性判决的一种风格是把合理的宪法阐释限制在表达宪法缔造者过去意图的原则范围之内。如果该理论是立法意图的说话者模式,那么前面已经进行批判过了。历史主义一个可能的论据是民主和公平。但制宪过程未必是民主的,公平也不能解释为什么民众现在应受很久以前选举出来的官员们的具体政治信念的约束。另一个理由是稳定性。但稳定性并非唯一的价值。“强硬的历史主义甚至把这些意图看作是对宪法的彻底研究。然而这就等于否定宪法所表达的原则,因为原则不可能在历史上的某一位政治家的时代,想象力和利益止步之处停滞不前。宪法认真对待权利,而历史主义并非如此”(327)。
作者认为积极主义是法律现实主义,已经受到批判了。需要分析的是消极主义,而消极主义混淆了立法和司法、法律问题。在作者看来,消极主义宣称宪法的抽象条款是法律问题,除了无可争辩地出自宪法条款文字本身规定的具体权利外,宪法不赋予公民其他权利。“不然他对滥用司法权尽管及其愤怒,对民主及其热情,但都与法律实践无关,那时一种不伦不类的发泄”(329)。这可能会导致消极主义以来因袭主义,而因袭主义是已经被批判过的理论。当然它也不能求助怀疑主义。消极主义要求阐释反映出整个社会占主导地位或至少是大众的信仰,理由有二:一是功利主义的,这一理由从来没有为美国人所接受。二是认为,立法机构有可能产生一种更完美的含糊语言。但立法者似乎不太可能对少数人的权利问题作出合理的决定。消极主义还将求助于公平。但与此相反,有些宪法权利恰恰在于防止大多数人按其本身对正义所要求的信念行事。说到底,消极主义“以某种嘲笑宪法权利见解的特殊方式去解释平等是至高无上的宪法美的”。
我们拉出赫拉克勒斯来审理宪法上的布朗案,他需要在宪法案件中才有特殊的策略。“宪法是其他法律的基础,赫拉克勒斯对整个宪法文本与其抽象条款的阐释,同样也是对其他法律阐释的基础。宪法必须适合并鉴定社会中政治权利的最基本的安排,这就是说宪法一定是来自对政治理论最有哲理性的理由”(337)。现在在该案中,赫拉克勒斯面临三种权利阐释。第一,怀疑的分类。第二,受禁的类别。第三,受禁的根源。第一种很显然就遭到拒绝,而第二种和第三种理论在一定层次上还无法分开。而在贝克案中,第三种阐释显然更具优势。作者还谈到,最高法院在废除种族隔离的一些积极措施,他认为这种对行政职能的不寻常的司法侵权行为,不过是司法职责的一种完善的传统观念的结果,“赫拉克勒斯的论点至少在表面上讲得通,即法官们有义务实施宪法权利,直至停止保护那些假定要保护其权利的人的利益为止,这种论点为过去的宪法实践提供了一种合理而又有吸引力的阐释”(348)。
在宪法审判的整个过程,赫拉克勒斯一直受到整体性意识的指导,他并不认为宪法仅仅是根据理想的理论方式产生出来的抽象的正义和公平的最佳理论,他认为美国宪法存在于对整个美国宪法文本和时间可以使用的最佳阐释之中,而他对何种阐释为最佳的阐释的判断,与对此问题产生影响的政治美德的错综复杂性具有微妙的关系。他不是积极的,不是消极的,也非保守,也非自由。“当他干涉政府的工作程序,宣布某些法规或政府的其他法令违宪时,他这样做是为了对民主真正是什么,以及作为民主的父母与保护神的宪法又真正是什么,做出最认真的判断”(354)。






第十一章 法外之法

对赫拉克勒斯来说,实际的现行法律包括在为整个法律的学说和手段提供最佳论证的原则之中。整体性法律要求他尽可能把法律视为一种前后一致而有组织的整体。对法律有效的解释都必须承认法律制度上的制约,包括严格的先例学说/立法之上/第八章所说的领域优先权等等。
在德沃金看来,整体性是一种明智的政治思想,可以视为一种由与正义/公平和程序有正确关系的单一而有前后一致的想象力所支配的共同体。整体性也是通向理想法律之路,整体性必须履行的责任总是以产生明天的法律的可能性向今天的法律挑战,即对疑难案件的每一种判决都是向法律理想投的一张赞成票。
那么,什么是法律。“法律是一种阐释性的概念”,“对我们来说,法律的一般理论就是对我们自己司法实践的一般阐释”(364)。“法律的帝国并非由疆界/权利或程序界定,而是由态度界定”,“从最广泛的意义来说,它是一种谈及政治的阐释性的/自我反思的态度,它是一种表示异议态度,使每个公民都应该想象什么是他的社会对原则的公共承诺,而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。”,“法律观念是建设性的:它以阐释的精神,旨在使原则高于实践,以指明通往美好的未来的最佳道路,对过去则持忠实态度。最后它是一种友好的态度,我们尽管对计划/利益和信念各持己见,但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之,这就是法律对我们来说是什么:为了我们想要做的任何我们只在享有的社会”(367)。
 

yeshenliu

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回复: 【原创】《法律帝国》的读书笔记

我感觉德沃金由一个重要的区分——他自己说得不是很明确,也经常被读者所忽略:即法律存在的条件与法律命题的真之条件。在《法律帝国》中,德沃金使用的是后者,几乎没有提及前者。但是,我们可以看到,哈特讨论的是前者。当然,这并不意味着德沃金与哈特谈的不是一个问题。我们可以从后者推论出德沃金关于前者的立场,并发现他与实证主义者的本质差别。
另外,还有一个附带的问题会令我们感兴趣:为什么德沃金愿意从后者而非前者入手呢?
 
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