【转载】 七位法學家關於夏霖被控詐騙罪一案法律意見書

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[FONT=黑体]【文章】七位法學家關於夏霖被控詐騙罪一案法律意見書
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[FONT=黑体]七位法學家關於夏霖被控詐騙罪一案法律意見書



[FONT=黑体]作者:賀衛方 孫國棟 仝宗錦 王建勛 蕭瀚 許章潤 張千帆



6月17日,知名律師夏霖被控詐騙罪一案在北京市第二中級人民法院開庭審理。夏霖律師曾經代理過崔英杰案、鄧玉嬌案等熱點案件,以及代理過艾未未、冉云飛、譚作人等敏感案件。他于2014年11月8日被警方帶走,其時正在代理傳知行社會經濟研究所創辦人郭玉閃涉嫌非法經營罪一案。起初刑事拘留的涉嫌罪名是賭博、詐騙罪,后以涉嫌詐騙罪被批準逮捕。自夏霖被拘留至今,從公安到檢察院到法院,先后多次退回補充偵查和延期,幾乎已將訴訟程序上的可用時間全部用滿。在6月17日的法庭審理中,法庭在對待被告人提出的刑訊逼供控告、申請檢察官回避訴求以及質證階段未能平等對待控辯雙方等等方面存在諸多問題。通過對夏霖案從偵查到開庭審理階段的程序性細致觀察,以及涉嫌詐騙罪的實體問題進行認真分析,我們有理由認為夏霖并未受到公正對待,法庭也存在作出不公判決的很大可能,因此特發表如下法律意見,一方面吁請法庭最終能夠作出合乎法治精神和內心良知的公正判決,另一方面也期待社會輿論對此案和夏霖律師本人給予更多的關注和支持。

本案的檢方起訴書稱:“經依法審查查明:2014年間,被告人夏霖以法院拍賣樓房、投資項目需要資金為由,騙取被害人王某某、方某、羅某某及北京某投資管理有限公司錢款共計人民幣1000余萬元,并將上述錢款用于歸還賭債等支出。”結合本案具體材料,我們認為,夏霖一案所涉款項的性質屬于民間借貸問題,被告人完全不構成詐騙罪,具體事實和理由如下:

第一,夏霖案所涉款項的性質是建立在其個人信用基礎上的民間借款,在借款過程中所謂的受害人并未產生錯誤認識,其處分財產的行為更非基于錯誤認識。

詐騙罪是指以非法占有為目的,使用欺騙方法,騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造流程為:行為人實施欺騙行為-受騙者產生錯誤認識-對方基于錯誤認識處分財產-行為人或第三者取得財產-被害人遭受財產損失。也就是說,在詐騙罪中,被告人獲得財產以及受害人處分財產的直接原因是由于被告人的欺騙行為以及受害人的錯誤認識。而在本案當中,四個所謂受害人之所以愿意借款給被告人,并非是由于起訴書所稱的“法院拍賣樓房、投資項目需要資金”等理由,所有借款協議當中也均未涉及這些具體理由。事實上,借款人對于被告人借款的具體用途并不關心,他們也沒有期待從這一投資當中獲益,在夏霖與王某某、方某訂立的兩份借條當中,都是不計利息的,更談不上期待投資收益;在夏霖與北京某投資管理有限公司以及羅某簽訂的幾份協議中,都是為期一個月的短期周轉借款,也與具體的投資理由無關。這四個所謂的受害人愿意借給被告人數額不菲的錢款,主要是基于被告人知名律師身份的個人信用,其中兩個所謂受害人的無息借款更完全是基于彼此交往關系。總而言之,四個所謂的受害人借款給被告人,根本談不上是受到了所謂“投資理由”的欺騙,更談不上在此基礎上產生了錯誤認識以及處分財產。所謂的“投資理由”并未讓受害人產生錯誤認識,更與受害人的處分財產行為之間沒有因果關系。同時,即便是這些根本與所謂受害人處分財產借款給被告人無關的“投資理由”,檢方也并無確切證據證明夏霖在每一筆借款過程中都曾經提及。

第二,迄今為止檢方并未查清案件所涉款項的具體去向、金額等關鍵事實,也無確切證據證明夏霖將借款用于起訴書所稱用途。

首先,檢方甚至都沒有查清夏霖借款的具體數字,只籠統的說“共計人民幣1000余萬元”;其次,檢方更沒有查清這些借款的具體去向和金額;再次,檢方指控被告人“將上述錢款用于歸還賭債等支出”,但是證據并不充分,案卷中檢方用于證明被告人賭博的證據來自于周某某的證言,賭博數額的認定來源于被告人與周某某之間的銀行往來。周某某的證言是言辭孤證,沒有其他證據相互印證。檢方沒有提供被告人的賭博賬戶及交易記錄,即檢方沒有直接證據證明被告人進行賭博。被告人和周某某的銀行往來記錄不能證明二人之間的資金往來是用于賭博;最后,“等支出”還包括哪些支出?具體金額又是多少?所有這些問題都語焉不詳。

第三,退一步說,即便被告人在借款之后改變了之前聲稱的借款用途,這也不意味著構成某種“虛構事實或隱瞞真相”的欺騙行為。

既然受害人決定借款與否與被告人聲稱的用途之間并無直接的因果關系,借款合同也并未明確規定具體用途,那么借款之后對于資金的具體用途和方式選擇就是被告人可以保留的權利。投資機會可能轉瞬即逝,個人投資意愿也可能發生變化。實踐當中,絕大多數的民間借款合同并非如同銀行貸款合同那樣規定了具體用途條款。既然借款合同并未規定具體用途,那么借款人就保留自由選擇和支配款項用途的權利。檢方欲證明被告以某種使用用途為由實行了欺騙行為,那么從邏輯上需要用證據同時排除以下所有可能:1)被告人借款時完全沒有對“法院拍賣樓房、投資項目”進行投資的想法;2)被告人借款后完全沒有將資金用于上述投資;3)被告人對資金用途的改變并非預謀蓄意而是隨后改變的;4)如果被告人改變了資金用途,那么這種改變是借款合同或者法律所明確禁止的。可惜的是,檢方并未對此進行論證,包括上述這些重要問題的關鍵事實檢方也始終沒有查清。總之,檢方根本沒有證明在借款時被告人虛構了哪些具體事實或者隱瞞了哪些具體真相,而虛構事實和隱瞞真相是構成詐騙罪的關鍵要件之一。

第四,本案被告人不具有以非法占有為目的的犯罪故意。

詐騙罪與民事借貸糾紛二者的區分關鍵即在于行為人主觀上是否具有非法占有公私財物的目的。所謂“以非法占有為目的”,是指行為人意圖使用非法手段對他人所有的財物行使事實上的占有、使用、收益或處分權,從而侵犯他人對某一特定財物所有權的正常行使。非法占有目的可以從客觀上把握和判斷,針對具體案件,應該根據借款人與債權人的相互關系、借貸原因及用途、不能按期歸還的原因和態度等多方面綜合考慮,按照事前、事中、事后的各種主客觀因素進行整體判斷。如果行為人主觀上并無非法占有目的,只是由于客觀原因,致使所借款物一時無力償還,仍應屬于民事借貸糾紛,不應以詐騙罪論處。

在本案當中,從以下因素可以看出,被告人并無非法占有的犯罪故意:首先,被告人是否具有償還債務的能力,系判斷其是否具有非法占有目的的重要因素。如果被告人通過未來正當收入能夠償還其借款,則仍屬于資金周轉的范疇。檢方不能以偵察機關立案時被告人的財產狀況作為被告人是否具有償還能力的唯一依據,從而證明被告人具有非法占有的目的。雖然本案被告人被刑事拘留時的財產狀況不足以完全償還所有債務,但是有正當職業、年收入百萬以上,其合法收入足以證明其具有持續良好的還款能力。例如,一筆從銀行的個人信用貸款也完全可能在某一時刻超過貸款人的個人財產,也即個人負債總額大于個人的可支配財產總額,而銀行愿意發放貸款,主要即基于貸款人個人信用基礎上的未來持續而非當下即時的還款能力;其次,從被告人獲取借款之后的表現來看,被告人并未有逃跑,抽逃、轉移資金、隱匿財產,肆意揮霍資金等非法轉移資金、拒不返還的行為,事實上,被告人一直以來對待還款的主觀態度和客觀行為都是積極的。在被告人與所謂受害人北京某投資管理有限公司、羅某某、王某某、方某的借還款具體情況中,該公司和被告人之間簽訂過兩份借款協議,第一次簽訂的借款協議雙方已經履行完畢,第二次簽訂的借款協議,被告人已有多次還款記錄,最后一次還款的時間距被告人被刑事拘留不到三個月;羅某某和被告人簽訂了兩份借款協議,被告人被刑事拘留前一天和羅某某就債務展期達成了新的協議,且兩份協議都有擔保人。王某某的借款,被告人也有部分償還。證據材料顯示,被告人一直處在持續的還款狀態中。我們認為,被告人具有積極的還款意愿,短時間內的還款遲延不應作為認定具有非法占有目的的依據。

第五,被告人所涉借款問題并不具有刑法上應予追訴的社會危害性,屬于民事范疇。

在本案中,所謂的受害人與被告人均非陌生人,而是彼此熟識,被害人在借款時對被告人的資信情況與償還能力均有相當了解。在公安機關對被告人采取強制措施之前,并沒有債權人對其提出刑事控告,甚至都不存在借貸引起的民事糾紛;并且在公安機關對被告人采取強制措施之后,部分債權人向公訴機關明確提出,認為自己與被告人之間的借款屬于民事問題,不認為自己是詐騙罪的受害人,反對對被告人進行刑事追究。事實上,一個本來性質分明的民間借貸問題,因為國家公訴機關的不當介入,反而可能致使詐騙罪所涉的財產法益無法得到實現,尤其是,在被告人具備持續償債能力之時,對其采取刑事強制措施乃至作出可能的有罪判決,無疑會使被告人無法通過其未來收入償還債務,從而使債權人財產利益實質受損。因此,為實現刑法預防與保護功能的統一以及民法上的私人自治,一方面不宜輕易用刑法手段介入民事問題,另一方面在詐騙罪的審理中亦應考慮受害人的意愿和財產利益的實質維護。實際上,在有關問題上嚴格區分詐騙罪與民間借貸糾紛,正是相關法律法規,包括公安部的通知、兩高的解釋中一直予以強調的。1989年3月15日發布的《公安部關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》和1995年2月15日發布的《公安部關于嚴禁越權干預經濟糾紛的通知》中,都有關于警方不得以追訴詐騙罪為名介入民間經濟糾紛的禁令。最高人民檢察院2002年5月22日發布的《最高人民檢察院辦公廳關于對合同詐騙、侵犯知識產權等經濟犯罪案件依法正確適用逮捕措施的通知》中規定“二、要嚴格區分經濟犯罪與經濟糾紛的界限。……各級檢察機關在審查批捕工作中,要嚴格區分經濟犯罪與經濟糾紛的界限,尤其要注意區分合同詐騙罪與合同違約、債務糾紛的界限,……不能把履行合同中發生的經濟糾紛作為犯罪處理;…防止濫用逮捕權。”最高法院1998年3月4日發布的《最高人民法院關于山西省太原市公安局偵查張彬涉嫌詐騙犯罪與山東省淄博市臨淄區、江蘇省徐州市泉山區人民法院受理經濟糾紛案件爭議的處理意見》也提及若民事訴訟的案由與公安機關立案偵查的案由相同,應當定性為民事糾紛而不是刑事案件。

通過以上的分析可以看出,在事實層面,本案所涉款項的去向、金額等關鍵問題并未查清;在法律層面,被告人的行為完全不符合詐騙罪的構成要件,被告人并不具有以非法占有為目的的犯罪故意,檢方并未證明被告人實施了虛構事實或隱瞞真相的欺騙行為,而被害人決定借款的處分行為也與起訴書聲稱的使用用途無關,本案所涉款項性質是基于被告人個人信用基礎上的民間借款,不具有刑法意義上應予追訴的社會危害性。

有鑒于此,我們認為,夏霖律師完全是無罪的。

[FONT=黑体]聯署人(以姓氏拼音為序)

[FONT=黑体]賀衛方(北京大學法學院教授)

[FONT=黑体]孫國棟(《律師文摘》主編)

[FONT=黑体]仝宗錦(中國政法大學法學院副教授)

[FONT=黑体]王建勛(中國政法大學法學院副教授)

[FONT=黑体]蕭瀚(中國政法大學法學院副教授)

[FONT=黑体]許章潤(清華大學法學院教授)

[FONT=黑体]張千帆(北京大學法學院教授)

[FONT=黑体]2016[FONT=黑体]年6月22日
 
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