【转载】 自由的权利——法和国家制度的正当性基础

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作者: 杨国成

  尽管这是一个市场叫卖声压倒颂经布道声的时代,却无人敢公然宣称自己的行为可以摆脱一种叫做"道德"的规范知识的评判,公然宣称自己可以不讲道德。问题是:能否用一种叫做"正义"(justice)的道德规范来评判政治领域的行为实践,特别是用来评判具有强制权限的法和国家制度?国人对此通常持一种颇为复杂的矛盾心态:一方面,相信"崇公道主义"的大有人在,其义云:"你说你公道,我说我公道;公道不公道,只有天知道。"起码有人相信在国际政治领域内是不讲正义的,即使有二战后纽伦堡审判和东京审判的历史经验事实,也不能唤醒他们对正义虚无主义的迷思。另一方面,帝王剧和武侠剧的大行其道,曲折隐蔽地反映了国人对法和国家制度的半信半疑,转而诉求于帝王奉天承运的正义和侠士替天行道的正义,诉求于圣人和义士的人格正义。无论是"无产阶级先锋队论"还是"三个代表论",恰恰先后填补了国人对人格正义的伦理诉求。

  在西方,现代性的法和国家制度设计--立宪民主制度设计奠定在以洛克和密尔为代表的自由主义政治哲学基础之上,但对法和国家制度的正义性评判并未因此而裹足不前。约翰·罗尔斯(John Rawls,1921-2002)于1971年发表的《正义论》以 "公平的正义"(justice as fairness)观念为核心,提出了著名的两个正义原则,并于2001年出版的《正义新论》中重新表述为:

  (1)每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利,而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。

  (2)社会和经济的不平等应该满足两个条件:第一,它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放;第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益(差别原则)。

  罗尔斯肯定"第一正义原则"优先于"第二正义原则",并且肯定"公平的机会平等"优先于"差别原则",从而在他的理论与"走向奴役之路"间划清了界限。罗尔斯不认为自己的理论仅仅是一种书斋里的正义,一种关于"正义"的元伦理学论证,而是各种相互冲突的"统合性的"(comprehensive)道德、宗教或哲学价值观在立宪民主制度下的"重叠共识"。

  德国哲学家赫费(Otfried Höffe,1943-)紧随罗尔斯之后,在他的法哲学代表作、具有世界性影响的《政治的正义性--法和国家的批判哲学之基础》(庞学铨、李张林译,上海译林1998年版)一书中,围绕"正义"观念,论证了现代法和国家制度的正当性基础。由于大陆哲学和英美哲学的学术传统和旨趣迥然有别,费赫的论证路径显然不同于罗尔斯的经验主义路径。罗尔斯的逻辑前设、所谓的"无知之幕"是指人们对自己与社会目前所处的状态,包括这些状态的前因后果全然不知或者所知甚少,但这并不妨碍他们持有关于正义的信念并要求一种公正的规则。换言之,"正义"已经隐含在作为前设的选择条件中了。(参见赫费《政治的正义性》第31-35页)由于罗尔斯的批判对象功利主义本身并不认同正义原则,故赫费认为必须采用语义分析的方法来规范正义的含义。

  首先,"正义"或"非正义"是两个客观的价值评判词语。凡认为某事态是正义者,即表示他赞同某事态,断言某事态是正当的;凡认为某事态是非正义者,即表示他排斥某事态,断言某事态是不正当的。并且假定这两种态度并非缘自评判者的喜怒无常,而是缘自其一贯的价值偏好。

  其次,"正义"或"非正义"这两个语词评判的对象是人类的社会实践:人类的相互行为及其实在规则。对于孤岛上的鲁滨逊以及雷击等自然现象,是无所谓"正义"与"非正义"之分的,除非鲁滨逊遇到了"礼拜五",除非将雷击看成是天神的行为。

  最后,"正义"或"非正义"这两个语词既可以用来评价个人的实践,也可以用来评价制度的实践,唯有对法和国家制度的评价才是政治的正义性评价。(参见赫费《政治的正义性》第35-45页)

  语云:众口铄金。又云:千夫所指,无疾而死。可见人们对于某事态的肯定或否定评价具有无形的社会约束力。赫费把这一类社会约束力分成三个层次:第一层次是功能性、技术性的评价;第二层次是功利性、目的性评价;第三层次是道德性评价,政治正义性评价即属于一种道德评价。例如讨论新闻法在程序或实体上与司法实践相洽或相悖,与宪法、民法通则、宣传政策(应视作成文或不成文的实在法)的相洽或相悖,即是一种功能性评价;讨论新闻法对社会发展、舆论控制的积极或消极作用,即是一种功利性评价;讨论新闻法是保障还是限制了新闻自由,是一部良法还是恶法,即是一种正义性、道德性评价。赫费认为,描述语义学虽然给出了政治正义性的含义,却未能给出政治正义性评判自身的正当性理由,包括评判方法的正当性和评判对象的正当性。由于法和国家总是以确定疆界内的社会共同体的名义实施统治、行使具有强制权限的公共权力(主权),无论在何种情况下,法和国家制度总是对社会成员的个体自由权利(人权)的一种限制,因此,法和国家制度本身必须有一个正当性基础,并且只能由政治正义性论证来提供。更由于国家本身就是法的化身,因此政治正义性的评判只能诉诸道德的评判。(如果国家自称是道德的化身,作为哲学家的赫费恐怕只能失业了。呵呵。)

  赫费认为,集体功利主义的正义评判准则不足以提供法和国家制度的正当性基础,因为诸如"人民利益或公共利益高于一切"的说法,掩盖了以下事实:即一个确定疆界内的社会共同体并非是一个同质意义上的构造物--此成员的幸福诉求与彼成员的幸福诉求融洽一致,恰恰相反,共同体内的每一个社群、每一个成员的幸福观和利益诉求都可能互不相同甚至互相冲突。为此,赫费将政治正义性评判建立在一个称之为"分布(原书译为’分配’)性利益准则"的基础上,即法和国家的强制权限,对于共同体内每一个个别成员带来的利多于弊时,才是合理的、正当的。换言之,如果法和国家制度通过蔑视个体的或弱势群体的利益来保障一个社会的协调、效率、安全和稳定,那它就是不合理的、非正义的。(参见赫费《政治的正义性》第46-59页)

  赫费的政治正义,如同罗尔斯的两个正义原则,是一种低调的正义。其不同之处于:赫费将政治正义如同康德那样,看作是一种"绝对的道德命令",从而与经验主义划清了界限。"国情特殊论"从实然出发批评作为应然的政治正义原则,显然是站不住脚的。赫费说:"在无损于所有其他的政治和文化差别的情况下,我们在这里确信每个人都拥有不可转让的基本权利,如生存和生命权,或信仰与良心自由;相反损害诸如此类权利的法制度,我们认为显然是非正义的,是无条件地需要改革的。" (赫费《政治的正义性》第61页)

  赫费认为,政治正义性是源远流长的自然法传统的合法继承者。正是"近代自然法思想激励了美国革命和法国革命,并导致了现代类型之国家,即带有其宗教中立的民主的法制和宪法国家,还导致了个人道德与政治的正义性之分离,导致了权力分割,即民族主权和作为基本权利的人权之分割。" (参见赫费《政治的正义性》第72页)之后,赫费用数章的篇幅对实证主义法学放逐"实质正义"展开了正面攻击,深深潜沉在西方语境中的刘小枫对此颇有微词,却又语焉不详。(参见刘小枫:《施米特与政治哲学·编者前言》上海三联版)赫费将通常的"形式正义"和"实质正义"的划分,分别称之为"结构性正义原则"和"规范性正义原则"。他认为:前者只能回答持枪抢劫银行的小强盗和法定权力之间有何区别的问题,后者才能回答"没有正义的国家,那它们与大强盗团伙有什么不同"的奥古斯丁问题。

  也许在西方语境中,个人不可让渡的自由权利已成为一种极对价值观,一种与法学家们的人生经验和宗教信仰融为一体的隐秘前提,故赫费对实证主义法学的攻击是对风车作战。但在当代中国语境中,法律实证主义是一把双刃剑,一方面有可能揭示部门法与部门法之间、部门法与宪法之间、实体法与程序法之间的相悖,有助中国的法治化进程;另一方面无视法和国家制度的正当性基础,将实质正义逐出法学殿堂,在政治实践中否定了批评乃至抗拒一切恶法的正当性,无意中却助长了新左派以"平等"为名否定现代法和国家制度设计的正当性。

  赫费认为对政治正义原则的基础论证,即对法和国家制度的正当性基础论证,不能以个人的政治体验和宗教体验为出发点,只能以政治(哲学)人类学前设为出发点,在某种意义上也可以说是以超验的终极价值"人生而自由"为出发点。

  在一种既非基督教救赎史的、也非卢梭田园诗式的人类原初自然状态中,"自然"一词更不是"人类史前文明的"同义词,而是指一种没有任何法和国家制度以及任何形式社会秩序的政治人类学假设状态,赫费称之为"思想实验"。所谓自然状态意义下的人类自由是指个人任意判断意义上的行为自由:让行为者自己决定他追求什么和怎样去获得所追求的东西。换言之,人的自由尚未受到任何政治或社会规则的限制,内在的心理、生理条件或外在的自然环境对人的自由的限制不在讨论之列。于是,诸如人的贪欲缘自私产(马克思)或缘自本能(弗洛伊德)的心理学问题,以及经济学家关于资源匮乏和由此引起的分配争执也暂且排除在外。顺便指出,卢梭及其再传弟子们关于平等的假设在赫费的思想实验中是没有地位的,首先个体的人在性别、体力、智力上并不平等,人生在童年、老年阶段与壮年汉也不平等;更主要的是,平等本身是一个道德规范要求,是一种应然,不能作为描述性前设。

  "不受限制的任意自由的假设并不说明人具有或者寻求对自身、对外部自然或对他人的无限制的权力。它只是意味着,在考虑过程中最后作为起支配作用的欲望、意愿是什么,由他自己决定。而在别人看来,他一方面可以追求任意的目标或目的,要他想要的东西;另一方面,可以选择任意的手段和途径,即是说也可以做他想做的事。"(赫费《政治的正义性》第270页)然而在自然状态中,人是"自由之鸟",既是自由的也是不受保护的,并将为自由的暴力而互相付出代价。

  从上述前提出发,不难由逻辑推理得出以下结论:

  (1)共同生存于同一外部世界中的自由人,必须经常考虑到会发生冲突;一个人的行为自由必定总是因为别人的行为自由而受到限制。就是说:二者的行为自由不能共存。

  (2)来自在同一外部世界中纯粹共存的威胁性冲突本身就具有(社会)强制的意义。
换言之,自由必然是有界限的,并且这种社会强迫限制的正当性不是来资源的匮乏,不是来自人类的贪欲,而是来自自由本身。赫费称之为"自然的正义",前制度的正义。正义的原则既为自由的限制也为自由的保障确定了唯一的正当性尺度。自由的权利不是来自第三方的恩赐,如来自家庭或部落首领甚至来自国家,而是来自政治的"交换性正义",人们放弃相互残杀、侮辱对方信仰、掠夺对方财产的自由,从而也保障了自己的生存、信仰和财产等自由权利。

  然而仅有自然的正义不足以充分保障人的自由权利。人人都成为自己的法官,必然会产生相互冲突的"裁决",例如把他人看来最明显不过的杀人罪行称之为正当防卫,或把侮辱别人的宗教称之为言论自由等等。可行办法之一是:赋予规则以非人格的法律形式,而把法律的解释权托付法官的人格,即由公共权力来消解"解释的冲突"。办法之二是:由公共权力来行使执行强制和处罚强制,遏止在"交换性正义"的名义下搭便车者。办法之三是:法制度的稳定化、长期化,以保证非共时的交换性正义。于是,自然的正义升格为法和国家制度形态的正义。赫费认为,自然的正义赋予的基本自由是一种超验的人权,而法和国家制度对自由的保障是派生性的。(参见赫费《政治的正义性》第378页)

  一个政治学的悖论是:凡有足够的权力来实行正义者,也有足够的权力来拒绝正义。对此,哲学是无能为力的。"那些急于改变世界的哲学家面临的危险是成为不成熟思想家的同时也成为外行政治家,换言之,集蹩脚理论家和平庸实践家于一身。哲学家虽然也会偶尔策动革命或反革命。但在这种策动中他们失却了自己的哲学判断力。与某些理论的虚假激情相反,与对它过高的期望相反,哲学的正义理论不提供具体的救世良方。"不正当统治既可引起哲学论争和反思,也可激发群体规模的冲突,争论各方所依据的正义观念之间的冲突,尤其是由于参照模式和正当化模式的崩溃激化为共同体的危机,直至由于政治革命和国内战争而导致社会的急剧动荡。(参见赫费《政治的正义性》第19页)

  也许政治哲学唯一的援军不过是现代政治设计特别钟情的历史条件:在思想史上借助于成熟的政治自由主义,在社会史上借助于立宪民主和极权统治的正反两方面的经验。
 
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